Yasama Organının Anayasa Değişikliği Yapma Yetkisinin Ve Anayasa Mahkemesinin Anayasa Değişikliklerini Denetleme Yetkisinin Kapsamı *

Anayasa Mahkemesi, Devletin biçimini ve niteliklerini değiştirme sonucunu veren yasama faaliyetlerinin Anayasa Mahkemesi denetimi dışında tutulamayacağını ortaya koyarak, bir yandan acı sonuçları dikkate alınmaksızın bu gün de sürdürülen “Meclis isterse hilafeti bile getirir” zihniyetinin, dolayısıyla hukuk sınırları içinde demokrasi olanakları ile yapılacak karşı devrimin önünü hukukla keserken, diğer yandan rejimi koruma adı altında hak ve hürriyetlerin rafa kaldırılması sonucunu verecek hukuk dışı olası müdahalelerin de önünü kesmiş olmaktadır.





Av. Murat Fehmi PINAR

Yasama organının işlemlerinin bağımsız bir yargı organı tarafından denetlenmesinin sağlanması hukuk devleti ilkesinin asli unsurları arasında yer alır. Bu bağlamda yasama organının milli iradeyi temsil ettiği, yasama organı üzerinde halkoyu dışında denetim kurulamayacağı tarzındaki iddiaların hukuksal dayanağı yoktur.


Milli irade konusunda kafa karışıklığı yaşayan ve Anayasa Mahkemesi başta olmak üzere tüm yargı erkini, yasamanın emir eri olarak gören zihniyetin ortaya koyduğu cahillik, ancak tahsil ile elde edilebilecek cinstendir.


Kayıtsız şartsız ulusa ait olan; yasama, yürütme ve yargı gibi üç erkten oluşan egemenlik, TBMM’nin tekelinde değildir. Anayasa’nın 6. maddesinin 2. fıkrasında açıkça ortaya konulduğu üzere; “Türk Milleti, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanır.” Aynı maddede hiçbir kimse veya organın kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağı da hükme bağlanmıştır.


“Millet iradesi” kavramı Anayasa’da sadece Başlangıç Bölümünün 3. paragrafında kullanılmıştır. Buradaki kullanımı da milli iradeyi halk oyu ile seçilen TBMM’ye ait sananlara cevap niteliğini taşımaktadır : “ Millet iradesinin mutlak üstünlüğü, egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milletine ait olduğu ve bunu millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı…”


Yasama organı ve Anayasa Mahkemesi de dahil olmak üzere hiçbir kişi ya da kuruluş kendisine Anayasa ile çizilmiş sınırın dışında varlık gösteremez. Kendisine hukukça çizilen sınırı aşan her kişi ya da kurum artık meşruiyetini yitirmiştir ve meşruiyetini yitirmiş bir kişi ya da kurum kendisine hukuk düzeni tarafından verilen yetki ve korunmadan faydalanamaz.


Yasama organının Anayasa değişikliği yapabilme yetkisi ve Anayasa Mahkemesinin bu değişiklikleri denetleme yetkisi de bu bağlamda ele alınmalıdır.
Anayasa’mız mutlak sert bir anayasa değildir; 175. maddesinde hükümlerinin değiştirilmesi usulünü göstermiştir. Anayasa’nın 4. maddesiyle birlikte ele alındığında yasama organının tali kurucu iktidar vasfıyla Anayasa’da değişiklik yapabilme yetkisinin bulunduğu, fakat bu yetkinin sınırsız olmadığı, gerek yetki gerekse düzenleme alanı bakımından sınırlı bir yetki olduğu anlaşılmaktadır. Öncelikle Anayasa’da değişiklik yapma konusunda yasama organı tek söz hakkı sahibi değildir. Cumhurbaşkanı ve duruma göre halkoyu da anayasa değişikliği sürecinde rol alır. İkinci olarak yasama organının düzenleme alanı da sınırlıdır; yeni bir anayasa yapma yetkisi olmadığı gibi Anayasa’nın ilk üç maddesinde doğrudan veyahut dolaylı değişiklik yapma yetkisi de yoktur.


Bu noktada konuyu yasama organının, Anayasa değişikliği yetkisini düzenleme alanı açısında biraz daha açarsak;


Anayasa’nın 4. maddesi uyarınca; Türkiye Devleti’nin şeklinin Cumhuriyet olduğu, Devletin insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devleti olarak, ülkesi ve milletiyle bölünmez bir bütün olduğu, dilinin Türkçe, bayrağının, şekli kanununda belirtilen, beyaz ay yıldızlı al bayrak, milli marşının "İstiklal Marşı" ve başkentinin de Ankara olduğuna ilişkin 1.,2. ve 3. madde hükümleri değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez.


Bu itibarla Anayasa’nın 1.,2.,3. maddelerinde değişiklik yapmak ile bu üç maddeye dokunmaksızın anayasanın diğer maddelerinde, ilk üç maddeye açıkça aykırı değişiklik yapmak yasama organının yetkisi içinde değildir. Bu durumda Anayasa ile kendisine verilmiş yetkiyi aşarak, anayasadan kaynaklanmayan bir yetkiyi kullanan yasama organının işlemi “yetki gasbı” nedeniyle yoklukla sakatlanmış olacaktır.
Anayasa’nın ilk üç maddesinde yapılacak bir değişiklik durumunda “yetki gasbı” açık olduğundan tartışma yapılması söz konusu olmayacaktır. Buna karşın ilk üç madde dışında yapılan ve açıkça ilk üç maddeye aykırılık taşımayan bir anayasa değişikliğinin tartışmaları beraberinde getirmesi kaçınılmazdır.


Bu noktada Anayasa’nın 11. ve 153/6. maddelerinin birlikte okunması uygun olacaktır. Anayasa’nın 11. maddesi gereğince, Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz. Anayasa Mahkemesi kararlarının niteliği, Anayasa’mızın 153. maddesinin son fıkrasında, Anayasanın 11. maddesine paralel biçimde düzenlenmiştir. Buna göre Anayasa Mahkemesi kararları, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar. Bağlantılı olarak Anayasa’nın 138/4. maddesi uyarınca; “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.”


Mahkeme kararlarının uygulanmaması, duruma göre Türk Ceza Yasası’nın 257. maddesinde yazılı görevi ihmal veya görevi kötüye kullanma suçunu oluşturur.
Kural olarak yargı kararları, ilgili oldukları davaya konu uyuşmazlık bakımından geçerlidir. Bununla birlikte yargı kararlarının gerekçelerinin dikkatle incelenmesi ve her türlü yasama/yürütme/yargı tasarrufunda ve mevzuatın yorumunda dikkate alınması Anayasamızda yer alan Hukuk Devleti ilkesinin, hukuka bağlılığın ve hukuka saygının kaçınılmaz bir gereğidir. Bu bağlamda, Anayasa’nın bir maddesi yorumlanırken, o maddeyle ilgili olarak verilmiş Anayasa Mahkemesi kararları varsa, bu kararlar gerekçeleriyle birlikte irdelenmeli ve yüksek mahkemenin gerekçelerini hiçe sayan veyahut açıkça aykırı yasama/yürütme/yargı işlemi tesis edilmemelidir.


Anayasa Mahkemesi dahi aşağıda zikredilecek 09.04.1991 tarihli ve E:1990/36, K:1991/8 sayılı kararında;

“Anayasa Mahkemesince iptal edilerek Anayasa’ya aykırılığı belirlenen bir hükümle aynı ya da özdeş nitelikte olan bir başka kuralın yasalaştırılarak Anayasa Mahkemesi kararının etkisiz duruma düşürülmesi, Anayasa’nın 153. maddesinin ağır ihlâli anlamına gelir.” sonucuna ulaşmıştır.

Anayasa Mahkemesinin Anayasa değişikliklerini inceleme ve denetleme yetkisine gelince;

1961 Anayasası’nın ilk halinden farklı olarak, Anayasa Mahkemesinin Anayasa değişikliklerini sadece şekil yönünden denetleyebileceği ve şekil yönünden yapılacak denetimin, teklif ve oylama çoğunluğuna, ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlı olduğu 1982 Anayasası’nın 148. maddesinin açık hükmüdür. Fakat bu hükme dayanılarak, Anayasa Mahkemesi’nin, her durumda yasama organının usulü dairesinde çıkardığı Anayasa değişikliğine ilişkin kanunların esasına bakamayacağı sonucuna ulaşılmaz.


Anayasa Mahkemesinin, yetki gasbı nedeniyle yoklukla sakatlanmış bir yasama işlemi karşısında salt şekil denetimi ile sınırlı bir alana hapsedilmesi düşünülemez. Kaldı ki Anayasa Mahkemesi önüne gelen yasama işleminin denetiminde, işlemin hukuksal nitelemesini yaparken, yasama organının nitelemesi ile bağlı da değildir. ([1])
Aksini kabul, Anayasa’nın 7. maddesindeki; “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.” hükmünün “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Osmanlı Hanedanından gelen en yaşlı erkeğindir. Bu yetki devredilemez.” şeklinde değiştirilmesine ilişkin Anayasa değişikliğine de Anayasa’nın 138. maddesindeki; “ Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler.” hükmünün “ Hakimler, görevlerinde Bakanlar Kuruluna bağımlıdırlar. Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak, Bakanlar Kurulunun talimatlarına göre, hüküm verirler.” şeklinde değiştirilmesine de Anayasa Mahkemesi’nin bigâne kalmasını gerektirir ki bu yaklaşım sadece hukuka değil akla da aykırıdır.


Anayasa Mahkemesinin 09.02.2008 tarihli, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair 5735 sayılı Kanun’un iptali ve yürütmesinin durdurulmasına ilişkin kararının da bu bağlamda verdiği düşünülmektedir.
Bilindiği üzere 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 10’uncu ve 42’nci maddelerinde değişiklik yapılmasına ilişkin 5735 sayılı Kanun 09.02.2008 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından kabul edilmiş, 23.02.2008 tarihinde de Resmi Gazete’de yayımlanmıştı. 5735 sayılı Kanun ile 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasına “bütün işlemlerinde” ibaresinden sonra gelmek üzere “ve her türlü kamu hizmetlerinden yararlanılmasında” ibaresi eklenmiş, ayrıca Anayasanın 42 nci maddesine altıncı fıkradan sonra gelmek üzere; “Kanunda açıkça yazılı olmayan herhangi bir sebeple kimse yükseköğrenim hakkını kullanmaktan mahrum edilemez. Bu hakkın kullanımının sınırları kanunla belirlenir.” şeklinde bir fıkra eklenmişti.


Gerek Anayasa değişikliğinin gerekçe metni ve Meclis görüşmelerinden, gerekse kamuoyuna yansıyan açıklamalardan, zikredilen Anayasa değişikliğinin yükseköğretim kurumlarında, dinsel nedenle başörtüsü ve türbanla boyun ve saçların örtülmesine serbestlik tanınmasını amaçladığı anlaşılmakla birlikte, Anayasa’da yapılan söz konusu değişikliğin bu türlü bir netice doğurmasının mümkün olmadığı ilk andan itibaren görülmekteydi.

10. maddede yapılan değişiklik eşitlik ilkesine yenilik getirmediği gibi 42. maddeye eklenen fıkra da aynı maddenin birinci ve ikinci fıkrasının ([2]) daha dar bir tekrarından ibaretti. Buna karşın siyasal iktidarın açık tavrı, Yükseköğretim Kurulu Başkanının mahkeme kararlarının mahkemeleri bağlayacağı yolundaki söylemi([3]), sonrasındaki yetkisiz yazılı emri ve basın yayın organlarının konuya yaklaşımıyla biçimlenen yoğun bir siyasal, sosyal ve bürokratik baskı altında, Anayasa değişikliği ile dinsel gerekçeli kılık kıyafete yükseköğretim kurumlarında serbestlik tanındığı yorumu topluma ve Üniversitelere dayatıldı.
Oysa Anayasa Mahkemesi, 07.03.1989 tarihli ve E:1989/1, K:1989/12 sayılı kararı([4]) ile 09.04.1991 tarihli ve E:1990/36, K:1991/8 sayılı kararında([5]) yükseköğretim kurumlarında dinsel nedenle başörtüsü ve türbanla boyun ve saçların örtülmesi ve sair dinsel gerekçeli giyimin serbest bırakılmasını, Anayasa’nın Başlangıç Bölümüne, 2., 10., 24., 174. maddelerine aykırı bulmuştu. Sonrasında gerek Danıştay kararları gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları da aynı yönde verilmiş ve bu konuda içtihat yerleşmişti. Bu itibarla yasama organının yargı kararlarını yok kabul ederek tasarrufta bulunmakla kendi meşruiyetini ortadan kaldırdığı tartışılmaya başlandı. Nihayetinde Anayasa Mahkemesi 05.06.2008 günlü, E.2008/16, K.2008/116 sayılı kararıyla 5735 sayılı Kanun’un iptaline ve yürütmesinin durdurulmasına karar verdi.


Bu yazı kaleme alınırken iptal kararının gerekçesi yayımlanmamış olmakla birlikte esasen Anayasa Mahkemesi söz konusu tarihi kararından önce benzer nitelikteki bir müracaatı reddederken gerekçesinde bu günkü kararının sinyalini vermişti:

“Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkilerini belirleyen Anayasanın 148. maddesinde, Anayasa değişikliklerine ilişkin yasaların esas yönünden denetimine yer verilmediği gibi, bunların biçim yönünden denetimleri de, teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlı tutulmuştur. Yaptırımı iptal olarak belirlenmiş bu hususlar dışında denetim olanağı bulunmayan tali kurucu iktidar iradesinin hukuksal geçerliliği üzerinde daha ileri bir tartışma yapmak için iptal nedenlerinden daha ağır bir hukuka aykırılığın varlığı zorunludur.” (Anayasa Mahkemesinin 27.11.2007 tarihli ve E: 2007/99, K: 2007/86 sayılı kararı) ([6])

Anlaşılmaktadır ki Anayasa Mahkemesi, 5735 sayılı Kanun ile yapılan Anayasa değişikliğinin taşıdığı “ağır hukuka aykırılığın”, tali kurucu iktidarın iradesinin hukuksal geçerliliğini ortadan kaldırdığı sonucuna ulaşmıştır. Bu ağır hukuka aykırılığın, yukarıda izah edildiği üzere, Anayasa’nın 153/6. maddesi bağlamında bağlayıcı Anayasa Mahkemesi kararlarını etkisiz duruma düşürme tarzında tezahür eden “maksat” unsurundaki sakatlıkla ilgili olması kuvvetli olasılıktır.


Sonuç olarak; Anayasa Mahkemesinin, Anayasa değişikliğine ilişkin 5735 sayılı Kanun’un iptaline yönelik kararı, son derece önemli ve tarihi niteliktedir. Anayasa Mahkemesi, Devletin biçimini ve niteliklerini değiştirme sonucunu veren yasama faaliyetlerinin Anayasa Mahkemesi denetimi dışında tutulamayacağını ortaya koyarak, bir yandan acı sonuçları dikkate alınmaksızın bu gün de sürdürülen “Meclis isterse hilafeti bile getirir” zihniyetinin, dolayısıyla hukuk sınırları içinde demokrasi olanakları ile yapılacak karşı devrimin önünü hukukla keserken, diğer yandan rejimi koruma adı altında hak ve hürriyetlerin rafa kaldırılması sonucunu verecek hukuk dışı olası müdahalelerin de önünü kesmiş olmaktadır.




DİPNOTLAR :
[1] “Anayasa Mahkemesi Anayasa’ya uygunluk denetimi için önüne getirilen ve yasama veya yürütme organı tarafından yürürlüğe konulan düzenleyici işlemin hukuksal nitelemesini yapmak zorundadır. Çünkü,. Anayasa Mahkemesi, denetlenmesi istenilen metine verilen adla kendisini bağlı sayamaz.” (Anayasa Mahkemesinin 03.07.1991 tarihli ve E:1991/16,K:1991/20 sayılı kararı)
http://www.anayasa.gov.tr/eskisite/KARARLAR/IPTALITIRAZ/K1991/K1991-20.htm
[2] Anayasa 42/1,2: “Kimse, eğitim ve öğrenim hakkından yoksun bırakılamaz. Öğrenim hakkının kapsamı kanunla tesbit edilir ve düzenlenir.”
[3] http://www.hurriyet.com.tr/gundem/7870056.asp?m=1
[4] http://www.anayasa.gov.tr/eskisite/kararlar/IPTALITIRAZ/K1989/K1989-12.htm
[5] http://www.anayasa.gov.tr/eskisite/kararlar/IPTALITIRAZ/K1991/K1991-08.htm
[6] http://www.anayasa.gov.tr/eskisite/KARARLAR/IPTALITIRAZ%5CK2008%5C/K.2007-86.htm

*Bolu Barosu Dergisinin 2008/2 no'lu sayısında yayınlanmıştır.

Mantık Burkulması ve Kokuşma

Artık açık ve seçik olarak görülmekte ki, en temel gerçekleri bile ters yüz ederek çıkarlarına alet eden ve bunu hayret verici bir yüzsüzlük ve arsızlıkla yapan; hukuku, demokrasiyi, dini, her türlü insani duyguyu acımasızca sömüren pespaye sürüsünün galibiyeti ülkenin felaketi olacaktır.



Hukuken saçmalıktan ibaret olan iddiaların ve Hammurabi Kanunlarına göre oluşturulan düşüncelerin karşısında bir hukukçu için sükunetini korumak, çok ama çok zor.

Cumhuriyetin temel değerlerini benimsemeyen, Anayasa ile belirlenmiş rejimi değiştirmek konusunda açık ve örtülü eylemlerin odağı durumunda olan hiç bir gerçek ya da tüzel kişi, Anayasa’nın tanıdığı hak ve özgürlükleri ileri sürerek haklılık yaratamaz.

Cumhuriyet de dahil olmak üzere hiçbir rejim, kendisini ortadan kaldırmak amacına hizmet etmez. Aksini düşünmek ve bu düşünce temelinden yola çıkarak tez oluşturmak ya budalalıktır ya da arsızlık.

Tüzel kişilerin ve gerçek kişilerin hareket alanları hukukla çizilir, bu alan aşıldığında yaptırım uygulanmasından doğal bir şey yoktur. Anayasanın tanıdığı herhangi bir özgürlüğü, başka hak ve özgürlüklerin ortadan kaldırılması amacıyla kullanamıyor olmanın mağduriyet olarak lanse edilmesi en hafif tabiri ile ahlaksızlıktır.

“Partileri halk kurar, halk kapatır” lafı saçmalıktır, katıksız bir demagojidir. Siyasal partilerin kuruluşu, örgütlenişi, faaliyeti ve sona ermesi kanunla düzenlenmiştir. Partiler kanunun öngördüğü usul dairesinde kişilerce kurulur ve kanunun öngördüğü usul dairesinde sona erer, sona erme nedenlerinden birisi de yetkili yargı organınca kapatılmadır.

“Partileri halk kurar, halk kapatır” herzesindeki mantık “Çocuğumu ben ortaya çıkardım ben öldürürüm”, “Devletin af yetkisi yoktur, af yetkisi mağdurundur” ifadelerindeki mantıktan farklı değil.

Siyasal iktidarı elde ederek, programını uygulama amacı için yola çıkan partilerin Devletin gözetim ve denetimi dışında örgütlenmesi, kurulması ve kapatılmasının hukukça doğruluğunu ileri sürenler ya hukukçu değil ya da ya da bir yerlerden keselerine akan akçeler mantıklarını burkuyor.

Bir başka arsızlığa da kerameti kendinden menkul iktidar yalakası bir köşe yazarının, karısı milletvekili sözde bir akademisyenle, aklı kıt bir sunucu kadının kotardığı televizyon programında, üstelik TRT ekranında, tanık oldum. Al gülüm ver gülüm tarzı programda, al birini vur ötekine tarzı çamlar devrilip duruyor.

Bu Hacivatla Karagözün İddiasına göre : “Yargıçların Cumhuriyetin temel niteliklerinin tarafı olmaları mümkün değildir. Hakim tarafsız olmalıdır. Cumhuriyeti, laikliği, hukuku, demokrasiyi, insan haklarını yasa korur, yargıç kanunu uygulamakla görevli bir memurdur.”

Hukuk en yüce değerdir. Hukuk Devleti Kanun Devleti ile taban tabana zıttır. Yargıç hukuka bağlı olmak zorundadır. Yargıcın Anayasa’ya aykırı gördüğü kanunu uygulamaması bir seçenek değil zorunluluktur. Anayasa hükümlerini Anayasa hükümlerinin gücüne eşdeğer şekilde yorumlamak yetkisi de Anayasa Mahkemesine tanınmıştır. Bu koşullar altında yargıçların Cumhuriyetin temel nitelikleriyle bağlı oldukları açıktır. Yargıç karar verirken; Hukuk Devleti, Laik Devlet, İnsan Haklarına Saygılı Devlet, Demokratik Devlet, Sosyal Devlet ve Atatürk Milliyetçiliğine Bağlı Devlet ilkeleri karşısında tarafsız bir mevki alamaz. Tam tersine bu ilkeler yargıcın her tür kararının en temel dayanak noktasıdır. Üstelik bu durum salt yargıçlar için değil Anayasa’nın 11. maddesi uyarınca devletin tüm organlarının, idarenin, gerçek ve tüzel kişiler için de aynıdır.

Artık açık ve seçik olarak görülmekte ki, en temel gerçekleri bile ters yüz ederek çıkarlarına alet eden ve bunu hayret verici bir yüzsüzlük ve arsızlıkla yapan; hukuku, demokrasiyi, dini, her türlü insani duyguyu acımasızca sömüren pespaye sürüsünün galibiyeti ülkenin felaketi olacaktır.

Kamusal Alan Üzerine

Kamusal alandaki davranışların hukuk tarafından düzenlenmesi ve bu alandaki özgürlüklerin sınırlandırılması özgürlüklerin korunması ve devam ettirilmesi için zorunludur.

Özünde “tüm,bütün” anlamına gelen “kamu” kelimesi, bir yandan halkın bütününü ifade ederken, diğer taraftan kabataslak olarak devlet ve devlet bağlantılı kurum ve kuruluşları ifade ediyor. Karışıklık da buradan çıkıyor.

Kamuoyu (=efkar-ı umumi) derken halkın genel eğilimlerinden bahsediyoruz, burada kamu bütün olarak halk-toplum anlamına geliyor. Kamu Hukuku derken ise başka bir anlam alıyor kamu kelimesi, burada kamu devlet veya devlet egemenliğinden kaynaklanan gücü kullanabilen idareleri ifade ediyor.

Kural olarak kamunun bütününe açık olan; kamu mal ve hizmetlerinin üretildiği alanlar ile üretilen hizmetlerin kamuya (topluma) sunulduğu alanlara kamusal alan denilebilir.

Bu noktada kamusal alan, özel alanın karşıtı olarak anlamlanır. Özel alan, bireyin, devlet de dahil olmak üzere herkesin müdahalesinden korunan alanını ifade ederken kamusal alan, ortak alanları ifade eder.

Kamusal alan da kendi içinde farklılık gösterir:

Kamu kurumlarına ait olan ve hizmet gereği olarak halka açık olmayan alanlar (örneğin askeri güvenlik alanları) yanında, kamunun siyasal ve sosyal taleplerini ortaya koymak için kullanabileceği herkese açık alanlar (bir şehrin toplantı ve gösteri yürüyüşü, siyasal miting yapılabilin meydanı) bulunur. Bunların yanında belli koşulları sağlayan herkese açık alanlar ( Üniversite) da vardır.

Bunların ilk grupta olana kamu(=Devlet) alanı, ikincisine kamuya açık alan ve üçüncüsüne sınırlı kamuya açık alan denilebilir.

Kamusal alan kişilerden ve kişi topluluklarından oluşur. Devlet (kamu hizmeti üreten klasik anlamda devlet sayılmayan Üniversite gibi kurumları da burada sayıyorum) dahi kamusal alandaki kişilerden birisidir. Devletin özelliği, varlığının temel görünümünün kamu hizmeti üretmek olmasıdır. Onun dışındaki kamusal alan aktörlerinin tersine Devlet kamu hizmeti üretmek dışında anlam taşımaz. Diğer bir ifade ile özel kişilerin kamu hizmeti üretmesi kamusal alandaki varlıkları için zorunluluk değildir. Bununla birlikte zaman zaman devlet dışı kişiler de kamu hizmeti üretme faaliyetine katılabilirler.

Özel alanda bireyin özgürlüğü -göreceli olarak- sınırsız iken kamusal alanda var olan bireylerin özgürlüklerinin sınırlandırılması, kamusal alan özgürlüklerinin gerçekten var olabilmesi için zorunludur. Kişilerin özel alanlarındaki serbestilerini aynen kamusal alana taşımaları mümkün değildir. Böyle bir yaklaşım, kamusal alanın özgürlüklerin sınırsız yaşandığı yer olarak algılamak ve öyle davranmak, kamusal alanın paylaşanlar için çekilmez hale gelmesine yol açacaktır.

Kamusal alandaki davranışların hukuk tarafından düzenlenmesi ve bu alandaki özgürlüklerin sınırlandırılması, özgürlüklerin korunması ve devam ettirilmesi için zorunludur.

Diğer taraftan kamusal alanın yekpare olarak algılanması da doğru değildir. Homojen olamama niteliği gereği, kamusal alanın bazı bölümlerinde birey özgürlüklerinin sınırlandırılmasının dozu ile diğer bazı kamusal alanlardaki durum farklı olacaktır. Örneğin bir öğrencinin sınıfın içinde uyması gereken kurallar ile kantinde uyması gereken kurallar birbirinden farklı olacaktır.Kamu (=Devlet) alanında sınırlama dozu en üst düzeye çıkarken, kamuya(=halka) açık alanda sınırlama zayıflar.

Kamusal alanda özgürlüklerin sınırlandırılması, bazı durumlarda bu alanın belli bölümlerine girilmesi için belli şartların konulması ve bu şartları taşımayanların bu kamusal alana girişinin önlenmesine yol açabilir. Üniversite sınavını başaramayanların Üniversiteye öğrenci olarak alınmaması gibi. Bu sınırlamanın sebebi, devletin eğitim planlaması ve sınırlı kaynaklardan Üniversite eğitimi hizmeti için ayrılan pay ile üretilen hizmetin sınırlı olmasıdır. Üniversite eğitimi için ayrılan kaynak arttırılmadan, bu hizmetten yararlanma için getirilen sınırlama kaldırılırsa sonuç bu hizmetin verilememesi veya veriminin son derece düşmesi olur.